Как проявить должную осмотрительность

Перед заключением сделки с контрагентом вам нужно обязательно проверить его на предмет его реального существования, ведения им деятельности. Такими действиями вы проявите должную осмотрительность и сможете доказать обоснованность сотрудничества с контрагентом.

Зачем нужна должная осмотрительность

Термин «должная осмотрительность» появился в связи с налоговыми нарушениями, имеющими место в предпринимательской деятельности.

Под налоговыми нарушениями прежде всего понимается необоснованная налоговая выгода, выражающаяся в уменьшении налога (его зачете, возврате) в ситуации, когда формально право у налогоплательщика на это есть, но из-за совокупности рисков и недостатков в деятельности контрагента и сделки с ним налоговая инспекция может отказать в уменьшении и предъявить претензии.

Налоговая сама оценивает риски и недостатки, и в случае уверенности в их наличии может решить, что налог не уплачен умышленно. Тогда она доначислит налог.

Чаще всего налоговая стремится доказать, что сделка не имеет разумной хозяйственной необходимости или является частью схемы, главная цель которой состоит в том, чтобы уменьшить налоги.

Как правило, налоговая инспекция следит за тем, чтобы соблюдалось требование об исполнении сделки непосредственным контрагентом по договору либо лицом, которому обязанность исполнения передана в силу закона или договора. Такой мониторинг направлен на борьбу с получением необоснованной налоговой выгоды за счет организации формального документооборота с компаниями, которые не ведут реальную деятельность и не уплачивают налоги.

Для выявления таких компаний инспекции рассматривают признаки, указывающие на недобросовестность контрагента.

Если налоговая решит, что сделка исполнена не тем контрагентом, который заявлен в документах, то ей придется доказать, что обязанное лицо не исполняло сделку или что ее исполнило другое лицо либо сам налогоплательщик.

После сбора доказательств того, что сделка исполнена не тем контрагентом, который заявлен в документах, инспекция будет оценивать, намеренно ли налогоплательщик (например, ИП) заключил договор с компанией с целью получить необоснованную налоговую выгоду.

При этом инспекция обязательно анализирует обстоятельства выбора контрагента, то есть была ли при этом проявлена должная осмотрительность.

Несмотря на то, что необоснованность налоговой выгоды должна доказывать налоговая, от налогоплательщика требуется должную осмотрительность проявлять. Это помогает в случаях, когда инспекция выявила налоговые нарушения и встал вопрос о наложении санкций. Так вот, если в ходе разбирательств выяснится, что вы осмотрительность проявили, запросили информацию о контрагенте и эта информация не свидетельствовала о недобросовестности контрагента, то у вас есть все шансы избежать санкций в виде штрафов и доначислений налогов.

Как правильно проявить осмотрительность

Обязанность проверять контрагента законом не установлена. Тем не менее проявление должной осмотрительности важно, и не столько для того, чтобы доказать сам факт проверки контрагента, сколько для того, чтобы убедиться, что ваш контрагент является добросовестной организацией, которая ведет реальную деятельность, и с ним можно заключить договор без рисков негативных налоговых последствий.

Чтобы проявить должную осмотрительность, нужно проверить контрагента. Проверять его стоит по тем же критериям, по которым это будет делать налоговая инспекция.

Поэтому постарайтесь оценить:

  • ресурсные возможности контрагента;
  • риски заключения сделки с контрагентом;
  • добросовестность контрагента как налогоплательщика.

Давайте поговорим об этом подробнее.

Ресурсные возможности контрагента

Налоговые инспекции уделяют особое внимание реальности выполнения сделки контрагентом. Они оценивают, мог ли он совершить операцию с учетом имеющихся у него ресурсов. Поэтому и вам нужно в первую очередь проверить ресурсные возможности контрагента.

Оценка рисков заключения сделки

Минфин России рекомендует внимательно, тщательно оценивать риски заключения сделки с контрагентом, если одновременно имеются следующие признаки:

  • полномочия руководителя (представителя) компании-контрагента документально не подтверждены, нет копий документов, удостоверяющих личность;
  • отсутствует информация о фактическом месте нахождения контрагента, его производственных и (или) торговых площадей;
  • есть сомнения в возможности реального выполнения контрагентом условий договора.

Добросовестность контрагента как налогоплательщика

Чтобы проверить добросовестность контрагента, вам нужно собрать как можно больше информации о его деятельности, после чего сделать вывод о целесообразности сотрудничества с ним. Для этого вам необходимо выполнить следующие действия:

1) Проверить сведения о контрагенте и его руководителе (иных должностных лицах) на официальном сайте ФНС России (https://www.nalog.ru/) через электронный сервис «Риски бизнеса: проверь себя и контрагента». Он позволяет проверить, в частности:

  • является ли ваш контрагент официально зарегистрированным юрлицом или ИП;
  • нет ли сведений о руководителе (ином должностном лице) контрагента в реестре дисквалифицированных лиц, лишенных права занимать определенные должности и участвовать в управлении организациями;
  • не совпадает ли адрес вашего контрагента с одним из адресов массовой регистрации.

Кроме того, следует проверить, не входит ли контрагент в число должников, которые не погасили долги, взысканные по суду. Это можно сделать через Банк данных исполнительных производств, ссылка на который также размещена на странице сервиса «Риски бизнеса: проверь себя и контрагента» официального сайта ФНС России.

Все полученные сведения сохраните с указанием даты их получения, например, в виде распечаток с сайта.

2) Запросить у контрагента документы (копии документов), подтверждающие:

  • право осуществлять определенные виды деятельности. Например, такими документами могут быть лицензии;
  • полномочия должностных лиц, которые подписывают договоры, первичные учетные документы, счета-фактуры. Например, их подтверждает приказ или доверенность от имени организации.

Проверьте полномочия не только на момент заключения сделки, но и на дату подписания документов, подтверждающих его исполнение.

3) Проанализировать сведения о контрагенте, доступные в сети Интернет и СМИ.

Для этого рекомендуется изучить сайт контрагента, рекламные объявления, отзывы покупателей, чтобы убедиться в наличии у него ресурсов для исполнения договора (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированных специалистов). Сохраните распечатки с сайтов, переписку с контрагентом и другие результаты исследований. Эти документы помогут доказать реальность заключенной вами сделки.

Перечень действий, которые могут подтвердить должную осмотрительность, не является исчерпывающим. Поэтому, чем больше документов вы сможете представить для подтверждения своей осмотрительности, тем больше вероятность того, что уменьшение налоговой базы (налога) признают правомерным.

Рекомендуется разработать перечень действий по проверке потенциальных контрагентов и закрепить его во внутренних документах организации. Это позволит оптимизировать данный процесс, а также снизит риск заключения сделки с недобросовестными контрагентами и возникновения претензий со стороны налоговых органов.

Для того, чтобы подтвердить проявление должной осмотрительности все результаты проверки контрагента зафиксируйте в своем отчете. К отчету приложите пакет материалов, которые относятся к этой проверке, например заверенные копии документов, которые запрашивали у контрагента, распечатки с информацией о контрагенте с интернет-сайта ФНС России, рекламных сайтов, сайта самого контрагента.

Если вы не проведете такую проверку, то есть риск, что по итогам проверки могут выясниться факты, которые повлекут отказ в вычетах по НДС, расходах, зачету или возврату налога, к примеру, из-за того, что контрагент является фирмой-однодневкой и обязательства по договору выполнены не тем лицом, которое указано в документах.

Если же вы сможете подтвердить, что при выборе контрагента проявили должную осмотрительность, не выявили обстоятельств, которые характеризовали бы его как «техническую» компанию, и при этом не имели своей целью получить выгоду за счет бюджета, это даст вам право учесть расходы и применить налоговые вычеты по спорной сделке, несмотря на недобросовестность контрагента.

Признаки недобросовестного налогоплательщика и контрагента

Вы или ваш контрагент может быть признан недобросовестным, если совокупность обстоятельств по сделке указывает, что главной целью являлось получение налога из бюджета, а не дохода от реальной деятельности.

Условно можно выделить две группы признаков – признаки недобросовестного налогоплательщика и признаки недобросовестного контрагента.

Основные обстоятельства, по которым налоговая может признать лицо недобросовестным налогоплательщиком при анализе его деятельности, следующие:

  • организация создана незадолго до совершения хозяйственной операции;
  • видна взаимозависимость участников сделок;
  • имеются факты неритмичных или разовых операций;
  • расчеты ведутся через один банк;
  • имеют место транзитные платежи или расчеты по цепочке;
  • деятельность ведется через посредников;
  • имеются признаки дробления бизнеса между несколькими лицами, применяющими спецрежимы;
  • имеет место манипулирование ценами по сделкам с взаимозависимым лицом. Например, налогоплательщик реализовывает товары аффилированному лицу, применяющему УСН, по заниженной стоимости;
  • наблюдается многократное отклонение цены сделки от рыночного уровня.

Какие можно выделить признаки недобросовестного контрагента? При анализе налоговой выгоды инспекция, как правило, учитывает такие недостатки контрагентов, как:

  • отсутствие регистрации в ЕГРЮЛ;
  • «массовость» учредителя, руководителя контрагента;
  • наличие адреса массовой регистрации;
  • отсутствие расходов, характерных для ведения деятельности;
  • отсутствие персонала;
  • отсутствие основных средств;
  • отсутствие складских помещений;
  • отсутствие транспортных средств;
  • отсутствие производственных активов;
  • отсутствие лицензий и необходимых допусков к определенным видам работ.

Приведенный перечень обстоятельств не является исчерпывающим. Оценка налоговой выгоды в каждом случае зависит от всех возможных аспектов деятельности компании и ее контрагентов, должностных лиц, а также от способа оформления документооборота.

С помощью перечисленных обстоятельств можно оценить, насколько велик риск получения претензий от налоговой и следует ли заключать сделку с контрагентом.